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第二章 民商法学视野下的金庸武侠小说（第1页）

2。1比武招亲：杨康与穆念慈婚姻合同

【情节】

《射雕英雄传》第7回“比武招亲”描述了穆念慈和杨康的首次见面。

只见中间老大一块空地，地下插了一面锦旗，白底红花，绣着“比武招亲”四个金字，……那汉子点点头，向众人团团作了一个四方揖，朗声说道：“在下姓穆名易，山东人氏。路经贵地，一不求名，二不为利，只为小女年已及笄，尚未许得婆家。她曾许下一愿，不望夫婿富贵，但愿是个武艺超群的好汉，因此上斗胆比武招亲。凡年在三十岁以下，尚未娶亲，能胜得小女一拳一脚的，在下即将小女许配于他。”

在杨康胜过穆念慈以后，穆易理所当然地认为应当谈谈两人的婚姻合同了。

穆易道：“我们住在西大街高升客栈，这就一起去谈谈罢。”那公子道：“谈甚么？天下雪啦，我赶着回家。”穆易愕然变色，道：“你既胜了小女，我有言在先，自然将女儿许配给你。终身大事，岂能马虎？”那公子哈哈一笑，说道：“我们在拳脚上玩玩，倒也有趣。招亲嘛，哈哈，可多谢了！”

穆易气得脸色雪白，一时说不出话来，指着他道：“你……你这……”

公子的一名亲随冷笑道：“我们公子爷是甚么人？会跟你这种走江湖卖解的低三下四之人攀亲？你做你的清秋白日梦去罢！”穆易怒极，反手一掌，力道奇劲，那亲随登时晕了过去。那公子也不和他计较，命人扶起亲随，就要上马。穆易怒道：“你是存心消遣我们来着？”那公子也不答话，左足踏上了马镫。

【问题】

1。如何界定比武招亲？这种婚姻形式是否能够被认可？

2。杨康是否正式履行该合同？杨康能否履行这个合同？

【解读】

穆易（本名杨铁心，将“杨”字拆开为“木易”）收养了一个义女，唤做穆念慈。女儿长大了，终身大事不可不问。那时没有今天的专业婚介机构，更没有什么婚托、婚骗，主要依靠的是“父母之命、媒妁之言”。杨铁心与养女在江湖上漂泊多年，没有固定产业和居住地，属于江湖中人当然也就没有通过传统民间的“媒妁之言”来解决穆念慈的婚姻问题。没奈何，杨铁心想出了一个好办法——比武招亲。一则可以为曾在武学博导洪七公处进修过的女儿找个志趣相投的人，二则可以不通过中介，节省了手续费和人情等成本。那天杨康打赢了穆姑娘，还取了她一只绣鞋。然后说，他只是技痒，想上来切磋一下，没有娶妻的意思，说完就要走。这下激起了杨氏父女和诸位看客的众怒。

合同这玩意，不限形式，不是只有白纸黑字才确凿无疑，口头上的约定，也具有法律上的约束力。我国《合同法》第10条就明确规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。这个比武招亲其实就是一个口头合同，更准确地说，“比武招亲”的锦旗就是一个要约而不是要约邀请。虽然没有让杨康比武前签个字盖个章，但杨铁心在众目睽睽之下，已经把合同的内容公布出来，且给要约附加了条件——“30岁以下尚未娶亲”。谁上了擂台，只要符合这两个条件就视为已经接受合同的约定，这个口头合同的法律效力，一点也不比书面的差。在杨康之前出来打擂的东边来的肥胖老者少说也有五十来岁，显然不符合杨铁心“30岁以下”的条件；从西边来的光头和尚，更是不符合娶亲的基本要件（还俗以后当属另说）。其实，杨铁心虽然对杨康的外在条件表示满意，但其实对其内在条件并不了解，所以他在看出双方强弱之势早判时心想：“这少年……只消不是金国官宦人家，便结了这门亲事，我孩儿终身有托。”但杨康不仅仅是金国官宦人家，还是金国王爷的公子，显然不符合杨铁心的选婿标准。

这个“比武招亲”的合同，最后的结果还是被履行——不管是出于什么原因，杨康最终与穆念慈形成了事实婚姻，虽然没有履行婚姻的形式要件。就这件事而言，杨康正式履行了该合同。但下面的问题是：杨康能否履行这个合同？杨康是杨铁心的亲生儿子，穆念慈是杨铁心的养女，从这个意义上说，杨康与穆念慈实际上具有兄妹关系。不过，杨康与穆念慈并没有任何直接的血缘，我国古代“表兄妹通婚”现象很普遍，这种养兄妹之间的婚姻关系不被禁止。从封建社会“同姓不婚”的禁忌出发，两人也并不同姓，所以这个婚姻关系是被认可的。我国明清两代曾经有禁止表兄妹结婚的规定，但半途而废。美国有18个州不禁止表兄妹结婚，以色列、大部分阿拉伯国家、巴基斯坦、土耳其等国家也均不禁止表兄妹结婚。

不过，也有国家明确规定禁止养子女与收养人的婚生子女结婚（也就是杨康与穆念慈的情况），如《罗马尼亚家庭法典》第7条、《菲律宾共和国家庭法》第38条、《印度教教徒婚姻法》第3条第7款均有类似的规定。至于二人是否“门当户对”？南宋初年，史学大师郑樵曾说，隋唐以前“家之婚姻必由于谱系”，五代以来“婚姻不问阀阅”（《通志·氏族略第一》）；沈括在《梦溪笔谈》卷二四《杂志一》也说过类似的话。所谓“阀阅”就是门第。也就是说，宋代士庶通婚渐成风俗，当时的社会价值取向与前代明显不同。杨康的养父完颜洪烈坚决地迎娶了包惜弱（再婚且带着孩子）就是明证。

2。2无效合同：虚竹被迫任逍遥派掌门

【情节】

《天龙八部》是金庸老先生的武侠代表作之一。著于1963年，历时4年创作完成（部分内容曾由倪匡代笔撰写）。小说以宋哲宗时代为背景，通过宋、辽、大理、西夏、吐蕃等王国之间的武林恩怨和民族矛盾，展示了一幅波澜壮阔的生活画卷。“天龙八部”出于佛经，有“世间众生”的意思，寓意象征着大千世界的芸芸众生，背后笼罩着佛法的无边与超脱。其中，就记载了少林寺小和尚虚竹的“奇妙历险记”，详见《天龙八部》第31回“输赢成败又争由人算”。

那老人叹道：“天意如此，天意如此！”突然间愁眉开展，笑道：“既是天意如此，你闭了眼睛，竟误打误撞地将我这棋局解开，足见福缘深厚，或能办我大事，亦未可知。好，好，乖孩子，你跪下磕头罢！”……

那人微笑道：“你怎的说话如此无礼？不称‘师父’，却‘你呀，我呀’的，没半点规矩？”虚竹惊道：“什么？你怎么会是我师父？”那人道：“你刚才磕了我九个头，那便是拜师之礼了。”虚竹道：“不，不！我是少林子弟，怎么再拜你为师？你这些害人的邪术，我也决计不学。”说着挣扎站起。……

虚竹吃了一惊，忙伸手扶住，道：“老……老前辈，你怎么了？”那老人道：“我七十余年的修炼已尽数传付于你，今日天年已尽，孩子，你终究不肯叫我一声‘师父’么？”说这几句时，已是上气不接下气。虚竹见他目光中祈求哀怜的神气，心肠一软，“师父”二字，脱口而出。那老人大喜，用力从左手指上脱下一枚宝石指环，要给虚竹套在手指上，只是他力气耗竭，连虚竹的手腕也抓不住。虚竹又叫了声：“师父！”将戒指套上了自己手指。……

哭了一阵子，跪倒在地，向那老人的遗体拜了几拜，默默祷祝：“老前辈，我叫你师父，那是假的，你可不要当真。你神识不昧，可不要怪我。”祷祝已毕，转身从板壁破洞中钻了出去，只轻轻一跃，便窜过两道板壁，到了屋外。

【问题】

1。作为少林弟子，虚竹是否能够接任逍遥派的掌门？

2。虚竹在这种紧急情况下接任逍遥派掌门是否有效？

【解读】

按照武林的规矩，一个人不能同时入两个或者两个以上的门派。加入一个新的门派必须首先从原来的门派中脱离出来（自行申请、被驱逐等），这是基本的规矩。虚竹显然并没有从少林寺中脱离出来，他还是少林寺的和尚，这个时候被强行要求加入另外一个门派，显然是不妥当的。从虚竹内心来说，他不愿意离开少林寺那个从小到大养育他的地方。从名望上来说，少林寺作为江湖中声望最高的门派，显然比亦邪亦正的逍遥派要好。虽然虚竹的少林功夫被无崖子全部化解，但功夫存在与否与是否为某个门派弟子没有直接关联。经常有这种案例，某门派的一高手被打伤后失去全部功力，或者说被化去全部功力，几成废人，但这能够说明他不是该门派的了？显然不能。

虚竹在这种紧急情况下接任逍遥派掌门是否有效呢？根据我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；《合同法》第52条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同”无效。本例中，那老人（逍遥派掌门无崖子）就是以（生命）胁迫的方式，要求虚竹接任逍遥派掌门人。这种合同运用了欺诈、胁迫的手段，违背了对方真实意思订立的，这样的合同属于无效合同，应当自始无效。

佛教爱好者虚竹，就为了一桩这样的无稽合同，受尽折磨，苦苦摆脱而不得。在这个合同中，虚竹基本属于无过错方。因为陷阱就是一开始那个棋局，并没有说明其中奥秘（并未发出任何要约或者要约邀请）。虚竹只是为了救迷醉要自杀的段延庆，随意摆了一个棋子，就被迫与逍遥派掌门人无崖子订立了一份责任重大的合同。这份合同内容是：虚竹接受无崖子70年功力修为，有义务接任逍遥派掌门，并诛杀叛徒丁春秋。单从内容看，合同并无不公之处，70年的内力和掌门之尊，是每一个学武之人梦寐以求的好事，接受了它，就如插入一个新式芯片，功力的版本大大升级、地位也相应提高。杀一个坏人，在当时的江湖，也不是件为难的事情。但是，这份合同是违法订立的，因为它违反了公平自愿原则。在案发现场，无崖子老先生以百年智力把不谙世故的虚竹哄得晕头转向，威逼利诱、以死相挟，虚竹在极其无奈的情况下，不得不接收功力、磕头拜师、答应除恶，戴上掌门指环。

虚竹笨，却并不傻，他知道这份合同是不作数的，完全可以不履行。于是，他多次向逍遥派门人申请，宣布合同无效。他先是想把指环还给苏星河，一走了之。苏星河不愧是无崖子的徒弟，所使手段如出一辙，都是以死要挟，不过，他的效果更好，先是给虚竹设下了逻辑陷阱，把他困住，而自己也不过是惺惺作态，不用真的去死。后来，虚竹也学会了变通，其他当事人都不愿意让合同无效，那就干脆转让。他居然成功地把指环转让给了天山童姥。可是，造化弄人，最后他不但没有推卸掉责任，就连天山童姥的灵鹫宫也一并接收了。法律不是万能的，虚竹能从法理上明白自己有权利摆脱这份不公平的合同，却免不了在各种情势之下，一次次地挣扎，一次次地屈服、妥协。因为，他对人有着善良的感情。这下，我们明白一个道理，法律是死的、人情是活的，虚竹其实无法挣脱的，是那张人情的网，这非常符合中华传统文化的精髓。

2。3生命押运：都大锦运输合同掉得大

【情节】

《倚天屠龙记》是金庸老先生“射雕三部曲”的第三部。在第3回“宝刀百炼生玄光”中，记载了一个因未被依法、依约履行的运输合同而造成的灭门惨案。

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